דעה: "בג"ץ הבוגדת" - התקשורת השתיקה אך בג"צ הפך את 'לא תנאף', ל'תנאף' וקבע שניתן לבגוד בנישואין ולצאת עם כספיי הנבגד

יער שרווד היה המקום שבו פעל רובין הוד. רובין הוד, דמות עממית אנגלית ספק אמיתית, שדד מעשירים כסף בלי דין ובלי משפט, רק כי בעיניו זה היה הצדק. מאות שנים אחריו הופיעו בישראל רובין הודים חדשים, אלא שהפעם עטו על עצמם גלימות שופט.

אנחנו מדברים על "בג"ץ הבוגדת" – תיק משפטי שמהגדיר את הבגידה במשפחה כמעשה לגיטימי. כשהתא הראשוני של החברה מבוסס על בוגדנות, זהו מסר לכלל החברה.

אך זהו רק היבט אחד של בג"ץ הבוגדת שכן מדובר גם בתיק שעוסק בחלוקת רכוש בעת גירושין, ובמיוחד בחלוקה זאת על רקע חוסר נאמנות מינית, והשפעתה על הממון המשפחתי.

במקרה בג"ץ הבוגדת בעל אשר היה לו נכס בירושה ממשפחתו נבגד על ידי אשתו, בית הדין הרבני החליט שלאחר הגט רכוש משפחתו ישאר בידו. אך פסק הדין של בית הדין הרבני הגדול בוטל על ידי בית המשפט העליון, אשר באמצעות הליך חריג של דיון נוסף בהרכב תשעה שופטים הפך תיק רגיל בדיני משפחה לתיק דגל של ההפיכה השיפוטית בתחום המשפחה.

השופט סולברג, בדעת מיעוט, ניסה לעצור את התהליך: "מוטב היה להצטמצם לדל"ת אמותיו של העניין, שאלה פרטנית... מבלי להרחיבו מעבר לממדיו הטבעיים... הנר דולק, ניתן עוד לתקן, למשוך ידינו מהתערבות בפסק הדין... אני סבור כי אין עילה בדין לקיים דיון נוסף", אולם דעת הרוב של בג"ץ דהרה הלאה "ללבות גחלת לוחשת", כפי שהגדיר זאת סולברג. במאמר זה אתייחס לשלושה היבטים שבהם בג"ץ הבוגדת גורם נזק: א. מתן לגיטימציה לניאוף. ב. רמיסת הכנסת ופסיקה בניגוד לחוק מפורש. ג. רמיסת בתי הדין הרבנים ונישולם מסמכות.

כבוד האדם וחירותו מול "לא תנאף"

במשך שנים בית המשפט הלך והמעיט בחשיבותה של בגידה בחיי הנישואין. גם בפסק הדין הזה, כאשר אדם מתחתן, לפי השופטת חיות, הנישואין אינם כוללים נאמנות מינית. לשם מה התכנסו בני הזוג? לפי חיות ודעת הרוב - לא בשביל לחיות ביחד באמון הדדי. לא תנאף? תשכחו מזה.

בפסק הדין בדיון הנוסף בג"ץ הפליג הרבה יותר מכך. השופטים קבעו שגם אם בני הזוג יצהירו מפורשות שהם כן מייסדים את הנישואין שלהם על נאמנות מינית, ההסכם הזה פסול, ופסק הדין הכין את התשתית לפסול אותו. השופט שטיין, בדעת מיעוט, טען כי אם בני זוג מצהירים מפורשות שהקשר ביניהם בנוי על נאמנות יש לכבד זאת, אבל השופטת חיות לא קיבלה את עמדתו. לדבריה, "השאלה אם יש מקום להכיר באפשרות כי בני הזוג יסכימו במפורש על תנאי לפיו השיתוף הזוגי ביניהם, ככל שיתגבש, יתבטל במקרה של אי־נאמנות מינית – היא שאלה סבוכה כשלעצמה". במילים פשוטות: איני מקבלת את עמדתך.

את מה שרמזה חיות בדבריה כתב מפורשות השופט הנדל בפסק הדין: "הדין מכיר בכך שתקנת הציבור עשויה לגבור על הרצון החופשי", כלומר גם אם תצהירו מפורשות על אמון כבסיס לנישואין - בית המשפט יבטל זאת.

השופט הנדל מוסיף: "כשבהסכם נקבע מפורשות כי במקרה של הפרת ברית הנישואין הזכויות בדירה ישובו לידי בעליהן המקוריים. טענה אפשרית היא כי התניה כזו מנוגדת לתקנת הציבור, שכן היא קובעת סנקציה כלכלית ביחס להתנהגות אישית ואינטימית, תוך פגיעה בחירותו של מי שעליו מוטל ה'איסור' ובאוטונומיה החופשית שלו".

השופט הנדל העלה את האופציה הזאת מפורשות.

הוא אמנם לא הכריע סופית, אבל בהחלט סימן כבר את הדרך: כבוד האדם וחירותו מנפץ את "לא תנאף".

מה שמפתיע, או שלא, הוא שבית המשפט אימץ בכך את תפיסתם של ארגוני הקצה של הפמיניזם הרדיקלי.

אפילו ארגוני הפמיניזם הדתי שהצטרפו כידידי בית המשפט לא העזו לטעון טיעון שכזה.

למעשה בית המשפט סימן את הכיוון: מחויבות של בני זוג זה כלפי זה אינה מוסרית.

אין שום יכולת לחייב אדם להיות נאמן לאדם אחר בהיבט הגופני.

במילים פשוטות האיסור "לא תנאף" אינו מוסרי. וגם אם תבחרו, כבני זוג, לכונן זוגיות על בסיסו בג"ץ יבטלו.

תיקון הרואי של תקלה היסטורית

כאשר בני זוג מתגרשים, נכסיהם מחולקים על פי החוק. החוק חוקק בשנת 1973 ונקרא "חוק יחסי ממון".

משמעותו היא כי נכסים שהם תוצאה של מאמץ משותף בחיי הנישואין יאוזנו בין בני הזוג. פרט לכך, החוק קובע שיש נכסים שאינם שייכים לאיזון, ואלו הם הנכסים החיצוניים למאמץ המשפחתי. כלומר, נכסים שאינם חלק מחיי הנישואין אלא הגיעו מירושה או התקבלו במתנה ונשארו רשומים על שם מי שקיבלם במהלך חיי הנישואין.

נכסים אלו מוחרגים מאיזון. כלומר, לאחר הגירושין הם יהיו שייכים לבעליהם המקוריים. כך קבע המחוקק: "עם התרת הנישואין... זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שוויים של כלל נכסי בני הזוג – למעט נכסים שהיו להם ערב הנישואין או שקיבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין".

המחוקק לא אמר את דברו סתם. הוא ביטל בזה פסיקת בג"ץ שקדמה לחוק.

התהליך עבד ככה: ראשית, חקיקה של בית המשפט בשם הלכת השיתוף. איך בג"ץ יכול לחוקק חוקים? הוא לא יכול, אבל הוא מחוקק בפועל, וקורא לזה בשם היפה "חקיקה שיפוטית".

לאחר מכן חוקקה הכנסת את חוק יחסי ממון, שביטל את הלכת השיתוף של בג"ץ.

מטרת הביטול הייתה איזון בין הצורך בחלוקת רכוש ובין שמירה על זכות הקניין ועל ודאות הקניין, ויצירת מצב שבו לא תהיה מוטיבציית יתר לגירושין.

אולם המשפטנים לא ראו בעין יפה את החוק של הכנסת. לגביהם הלכת השיתוף של בג"ץ הייתה תיקון עולם הרואי וחוק יחסי ממון הוא תקלה היסטורית.

לכן המציא בג"ץ הלכה עוקפת חוק, וקרא לה "השיתוף הספציפי". לפי השיתוף הספציפי, ישנם מצבים שבהם גם נכס שניתן בירושה או במתנה לאדם ונשאר רשום על שמו בטאבו, עובר לבן הזוג בעת הגירושין.

במשך השנים לא היה ברור על מה מבוססת הלכת השיתוף הספציפי. היא נגועה בבעיות משפטיות רבות, אחת מהן מתחום הקניין הפרטי. לדוגמה, הורים שקונים דירה לבתם ורושמים אותה על שמה על מנת לוודא שהנישואין עולים יפה.

שנתיים אחר כך בני הזוג עורכים שיפוצים בדירה ושנה לאחר מכן הזוג הם מתגרשים.

על פי הלכת השיתוף הספציפי הדירה הזאת מתחלקת ביניהם באופן שווה. "מלכודת קניינית" קוראים למקרה כזה.

השופט שטיין כינה את היישום של הלכת השיתוף הספציפי בבתי המשפט כמעין רובין הוד, תוך שהוא מסתייג מעצם היכולת של בג"ץ לחוקק בעצמו חוקים: "סמכות החקיקה השיפוטית, ככל שזו קיימת, איננה מקנה לשופטים את הכוח לשנות את מצב העולם הקנייני על ידי חלוקה יזומה של רכוש פרטי. מערכת המשפט שלנו איננה יער שרווד, ומי שפועל במסגרתה כשופט או כדיין איננו רובין הוד שלוקח מעשיר ונותן לעני".

מטרת הבג"ץ הייתה כאמור לבסס את השיתוף הספציפי. בית הדין הרבני העליון התייחס להלכת השיתוף הספציפי מתוך ניסיון לסנכרן בינה ובין חוק יחסי ממון. בית המשפט זיהה שבית הדין נצמד לחוק ולעקרונות הטמונים בו, ומיהר לעגן את עליונות בג"ץ על החוק.

כך כתב השופט עמית בפסק הדין: "גם בעניין השיתוף הספציפי, נראה כי שוררת תמימות דעים בקרב חברי ההרכב, למעט חברי, השופט א' שטיין, וגם כאן יצא הציבור נשכר מהדיון הנוסף שהבהיר ותחם את גבולותיה של ההלכה בנושא זה".

בלשון פשוטה הכנסת היא קלקול עולם ובג"ץ הוא תיקון עולם - ובג"ץ קובע.

בפסק הדין אנחנו מקבלים הצצה לאופן שבו שולל בג"ץ את כוחה של הכנסת לחוקק חוקים שמשפיעים על חיינו באופן מעשי.

תורה – אפילו לא ברקע

על פי החוק במדינת ישראל בתי הדין הרבניים הם רשות משפטית נפרדת שאינה כפופה לבג"ץ.

העיקרון נוסח כך: "הדין הולך אחר הדיין". כלומר, דיינים אמורים לדון על פי דיני התורה, למעט אם יש הוראת חוק מפורשת שמופנית אליהם.

אולם אהרן ברק כופף את בית הדין הרבני לבג"ץ בניגוד לחוק ובניגוד לנוהג במדינת ישראל.

לפסק הדין שחולל את המהפכה הזאת קוראים בג"ץ בבלי.

מאז אנחנו מצויים בתהליך הולך וגובר של קיצוץ הסמכויות של בית הדין הרבני על ידי בג"ץ בתחומים רבים נוספים.

ביחס לחלוקת ממון בגירושין, בתי הדין הרבניים דנו מאז בג"ץ בבלי על פי העקרונות של בית המשפט העליון, אולם הם ניסו לכל הפחות להביא בחשבון גם עקרונות מסוימים מדין התורה. בג"ץ הבוגדת רצה לוודא שאפילו ברקע שלהם, הדיינים לא חושבים על פי עקרונות התורה.

בפסק הדין הרבני הזכיר אחד הרבנים את הבגידה כמרכיב בחיי הנישואין, הייתה זו הערת אגב שלא הכריעה למעשה אבל נזכרה ברקע פסק הדין. זו הייתה הסיבה המרכזית לכך שבג"ץ יצא לדרך כדי ליישר את בית הדין הרבני.

בלשון פשוטה בג"ץ מונע מהדיינים שיקול דעת ולמעשה הופך אותם לקבלני משנה לפסיקתו.

כך סיכם השופט עמית בפסק הדין את הצורך האמיתי בהליך הדיון הנוסף: "גם הלכות מושרשות ניתן לתקֵף מעת לעת, מקום שבו מנסים לערער ולהרהר אחריהן (בית הדין הרבני – י"ק) או כאשר נוצרת אי בהירות לגבי תוקפן".

כעת משבג"ץ הבוגדת הוא עובדה מוגמרת, היכולת הציבורית להשפיע עליו עוברת, ראשית כול, בניתוח פסק הדין והבנת השלכותיו.

מערכת המשפט זקוקה לאמון ציבורי, והבנת הנזק הטמון בפסקי בג"ץ היא הדרך ליצור חוסר אמון בצדק של בג"ץ.

אם הציבור יבין את הנזק של בג"ץ, הוא יוכל לתת כוח לנבחרי הציבור לתקן את הטעון תיקון בבג"ץ הבוגדת.

הרב יאיר קרטמן הוא ראש מכון תורת המדינה.