אחרון הדמוקרטים: ראיון מיוחד עם חתן פרס ישראל דניאל פרידמן, 'ישנן קבוצות באוכלוסייה בעלות יחס דתי לביהמ"ש"

העם היהודי חייב לא מעט לפרופ' דניאל פרידמן.

עוד טרם יצא לאור בשנת 2013 רב-המכר המונומנטלי 'הארנק והחרב', רשם פרידמן את שמו בדברי ימי ישראל כחתן פרס ישראל, שר משפטים, דיקן הפקולטה בתל אביב, מייסד בית הספר למשפטים במכללה למנהל, וכאחד ממייסדי תנועת שינוי (המקורית של אחרי מלחמת יוה"כ, לא של טומי לפיד).

מאז שהתפרסמו 'הארנק והחרב', ואחיו הצעיר 'לפני המהפכה', אפילו שם משפחתו הפך למטבע-לשון.

המונח 'פרידמניסט', הפך נרדף בחוגי הכלכלה, התרבות, המשפט, האקדמיה, והמנהל הציבורי לאדם המאמץ את השקפתו הממלכתית והמרוסנת לגבי מקומה התקין של הרשות השופטת בניהול ענייני הציבור במדינת ישראל.

פרידמן בטח נבוך או משועשע כשהוא מגלה כי סביב רעיונותיו התקבצו חסידים מכל קצווי החברה הישראלית שבכל יום נתון היו מוכנים 'לאכול אחד את השני'. מייסד שינוי המיתולוגית מצוטט בידי פרופסורים חילונים מהשמאל-מרכז באותה התהלבות בה הוא נקרא על ידי משפטנים חובשי כיפות ואפילו חרדים ומתנחלים הרואים עצמם כתלמידיו רק מעצם העיון בספריו, גם אם מעולם לא פגשו בו.

פרידמן (צילום: Ynet)

הראיון הבלעדי שהסכים להעניק להיברו-ניוז נעשה לפני הסכם השלום עם איחוד האמירויות ונערך בדירתו שבשכונת רמת אביב. לאורך הראיון קשה שלא להתרשם מפרידמן האדם. הוא מודד ומעמיק את מילותיו בצלילות ומקבל את אורחיו בסבר פנים יפות. 

"הארנק והחרב היה יותר משפטי", הוא מתחיל, "לפני המהפכה" (ספרו השני) היה יותר היסטורי". 

פרידמן שולף מחדר העבודה את ספרו האחרון ''קץ התמימות'' המהווה בלשונו ''שילוב מעודכן של שני ספריי הקודמים''.

לאחר שרעייתו אלישבע מציעה לנו קפה אנו מתיישבים לראיון.

פרופ' פרידמן, מה שלומך?

באופן אישי טוב מאד. אני לא בטוח שמצב המדינה הוא כל כך טוב.

כשאתה מדבר על מצב המדינה למה אתה מתכוון

בשורת נושאים. מלבד עניין הקורונה.

המצב הפוליטי, והאסטרטגי אינו פשוט.

אתה מתכוון למצב המתמשך בחזית הדרומית?

הכל ביחד. היחסים עם המפלגה הדמוקרטית בארה"ב התערערו, ושם אנו כרגע תלויים במפלגה אחת. היחסים עם אירופה שאינה מקבלת את שאיפותינו להסדר בצורה שאנו רואים. ובצפון, ציר חיזבאללה, סוריה, וטהרן. כמו כן שחקנים אחרים נכנסים לאזור.

בשחקנים אחרים אתה לבטח מתכוון גם, ובעיקר, לסין.

כן. ישנו מעבר ומשקל לכיוון סין. לסין אמנם אין את המשקעים האנטישמיים שהיו במערב מצד אחד, אך מצד שני גם אין לה את הסנטימנטים שהיו לעולם הנוצרי כלפי העולם היהודי.

הקשר המיוחד בו שלובים שנאה והערצה לארץ ישראל, לירושלים וליהודים לצד הוקרה והכרה. היחס הרגשי המורכב הזה אינו קיים שם, ובאופן כללי היחס לישראל שם חיובי אך אין את המחויבות שהייתה בעבר בארה"ב ובאירופה ובבריטניה.

במאות הקודמות סין ראתה עצמה כמעצמה אך במהלך המאה ה-20 היא חוותה השפלה מדהימה מידיהן של ארצות המערב.

כרגע הם במצב התאוששות ושיקום תוך שהם פועלים במידה מסוימת מתוך רצון לפצות את עצמם על ההשפלה הקשה ההיא.

ואנו, החיים בתרבות היהודית-נוצרית עם רקע רומי-יווני 'זרים' לסינים שיש להם תרבות גבוהה משל עצמם , עם רצון לכבוש מחדש את מעמדם ולנקות את כתם ההשפלה שהם חוו. איני יכול לצפות איך הדברים יתפתחו.

'מבקר מדינה עם שיניים"

נעבור למשפט ובעיקר לשינויים שהתרחשו בעשורים האחרונים בתפקידו של ביהמ"ש הישראלי. ההיסטוריון יואב גלבר מעלה סברה כי השינוי נעוץ גם בהבדל בין הדור של חשין וברק, ובין הדור שקדם להם (השופטים אלון, לנדוי, כהן וכו'), מה דעתך על כך?

חל שינוי דרמטי מאז שנות השמונים. מה שאני קראתי המהפכה המשפטית. בית המשפט שינה את התפיסה שלו לגבי עצמו, את מקומו בין שלושת הרשויות, הוא החל לראות את עצמו כשותף מרכזי לניהול המדינה. זאת אומרת, אתה מביט על בית המשפט מ-48 ועד תחילת שנות השמונים, זהו בית משפט מסורתי, אגב ליברלי ובמידה מסוימת אקטיביסטי, אבל הוא מתמקד בהגנה על זכויות אדם, מניעת אפליה, שמירה על חופש הביטוי, ערכים כאלה. ואתה עובר לשנות השמונים ורואה שביהמ"ש מתחיל להתעניין או רואה כנושא מרכזי את המעורבות בניהול המדינה. אחד הביטויים לזה היה הפיכתו לכעין מבקר מדינה עם שיניים. ובעוד מבקר מדינה יכול להוציא רק דו"חות, הרי ביהמ"ש יכול לעשות יותר מזה.

אם כן מה גרם לשינוי זה? שינוי בנורמות? שינוי דורי, או ביוגרפי?

קשה להסביר את זה. אני ורובישנטיין לא הלכנו לכיוון הזה. רובינשטיין כתב בשלב מוקדם נגד המשפטיזציה של המדינה.

בין הגורמים קודם כל ישנה את ההיחלשות הגדולה של הפוליטיקה שהתרחשה לאחר המשבר הגדול של מלחמת יוה"כ. הפוליטיקה נשברה.

המפלגה השלטת ששלטה בעצם 60 שנה, לא מ-48 אלא שליטה מוחלטת במוסדות הלאומיים החל משנות השלושים. הרי שלאחר 60 שנה העניין נשבר, אבד האמון בה.

כידוע לכל, עברנו מאופוריית ששת הימים ליום הכיפורים, וכאן התרחש אובדן מוחלט של אמון בפוליטיקה.

מצד שני, עמד ביהמ"ש עם יוקרה ציבורית מאוד גדולה שבאה במידה רבה דווקא משום שהוא לא היה מעורב בענייני המדינה, אלא התרכז בעניינים שלו ואת זה הוא עשה טוב. וכך נראה שבהימ"ש הפך למעין מפלט שאפשר להגיע אליו. וכאן אולי ביהמ"ש עצמו מתחיל לחשוב, 'אולי אנו יודעים לנהל לא פחות טוב מהם, [הפוליטיקאים] , תראו לאן הם הובילו אותנו. ואולי יש לראות מה הם עושים כדי לדאוג שהם [הפוליטיקאים] יהיו בסדר'. ואז אנו רואים את המעבר מטיפול בזכויות אדם ונושאים טיפוסיים למשפט, כהכרעה בסכוסכים לגבי זכויות, למעבר של מי ואיך לנהל את המדינה.

"אנחנו מנהלים את המדינה"

המשפטן אלון הראל מדבר על כך שבית המשפט נאלץ לכלכל את צעדיו, ממש כמו פוליטיקאי.

ברגע שביהמ"ש נכנס לפוליטיקה הוא עוזב את עולם המשפט. ברגע זה אתה מוכרח לכלכל את צעדייך, ואתה רואה את זה בפס"ד האחרון שמאשר לנתניהו להמשיך בתפקידו, בניגוד לאתוס שלהם שהיה במשך כל השנים האחרונות שברגע שבא אדם עם כתב אישום הם פוסלים אותו מלכהן בתפקיד ציבורי, אגב לטעמי בלא סיבה. וזאת כחלק מתפיסתם את ניהול המדינה "אנחנו חושבים שלא ראוי שאדם עם כתב אישום יכהן". מי היה מעלה על הדעת שבית המשפט יפסול מינויים? אף אחד לא העלה על הדעת שהמשפט יכנס לדבר שאין לו בסיס משפטי. זה החל בפרשת אבוחצירה. ואז ביהמ"ש פתאום חושב שזה לא בסדר והוא יכול להגיד מי מתאים ולא מתאים להיות שר. ומי מתאים ולא מתאים להיות רמטכ"ל, או מפכ"ל למעשה ישנו מאמר מצוין של פרופ' יואב דותן שקשור במהודרת ספרי שהתפרסמה באנגלית

זה התחיל עם דרעי?

זה התחיל ב-93 עם יוסי גינוסר, איש שב"כ שהיה מעורב בפרשת קו 300, רצו למנותו למנכ"ל משרד הבינוי והשיכון, ומישהו הגיש בג"ץ נגד המינוי. כאן עמדה שאלת ביטול זכות העמידה [זכות העמידה מעניקה רק למי שהנושא המשפטי נוגע בו ישירות להגיש עתיקה לביהמ"ש העליון]. ולמה הצורך לבטל את העמידה? כי יותר לא מטפלים בזכויות של אדם. אנחנו מנהלים את המדינה. אם חברת החשמל או תאגידי מים מתנהגים לא בסדר. או חברת הגז אינה בסדר. אז למרות שאין זה נוגע, אני כמבקר מדינה עם שיניים צריך לראות שזה לא בסדר. ואני מתערב.

אז אצל גינוסר לדוגמא המינוי הזה לא בסדר? למה? כי מוסרית הוא עשה מעשים שליליים לפני כך וכך שנים. זה לא חשוב אם הוא מוכשר או מתאים לתפקיד. ועכשיו לא נאפשר לו להיות מנכ"ל משרד. וזה עדיין בדרג פקידותי. אמנם דרג פקידותי בכיר, מנכ"ל משרד, בכל זאת הדרג העליון שמנהל את המדינה. וזה התחיל איתו, ושנתיים לאחר מכן בערך זה עובר לדרג הפוליטי. עכשיו אני [בית המשפט] נכנס לעולם אחר. ביהמ"ש מתחיל לשאול האם פוליטיקאי. יכול להיות שר הפנים או סגן שר.

פרופ' אמנון רובינשטיין, מתנגד גם הוא למהפכה השיפוטית (צילום: גלובס)

ישנם הטוענים שהייתה מהפכה מתוכננת, שאישים מסוימים בביהמ"ש תכננו בהדרגתיות מודעת לנגוס אט-אט בסמכויות הרשויות האחרות. אפילו איש מסוים שתחתיו המערכת המשפטית מהיועץ ועד הפרקליטות, דרך טיב הסמכויות והתיאוריה המשפטית, פשוט השתלטו על ניהול החיים הציבוריים.

זה נכון שההתפתחות הייתה הדרגתית. אך ישנו גורם נוסף. בגין עשה שינוי משמעותי עם נושא גיוס החרדים, הוא הכניסם לקולאיציה וכחלק מזה העניק פטור טוטאלי לתלמידי הישיבות שתרם בצורה דרמטית לגדילה המספרית של החרדים. הדבר הזה מגיע לביהמ"ש, וברמה מסוימת, בעבור הציבור החילוני זה דבר מקומם. וכאן התפתח גם דחף, למה שלא נגן על הציבור מפני הדבר הזה?. וזה מסייע.  

ייתכן שבביהמ"ש חשבו שיש כאן בעיה שבידם לפתור אותה. וכך תרבות הריסון העצמי [של ביהמ"ש] של משפט שיודע את תפקידו החשוב להגן על זכויות אדם, ולהכריע בסכסוכים, רואה שהמדינה לטעמה או לטעמו מתנהלת בצורה מאד בעייתית, והינה יש לי הכוח והיוקרה לתקן קצת ובתוך הניסיון הזה לתקן – על החרדים – נוצר מספר עצום של פסקי דין – והשפעה.

'הארנק והחרב', ו'לפני המהפכה', מעטים בשנים האחרונות רבי-מכר שהפכו גם לטקסטים בעלי חשיבות היסטוריוגרפית.

"חשוב לזכור – בית המשפט הפיל את השמאל והמרכז"

נכחתי בהפגנה לראשונה מזה שנים, במקום היה שוטר שאמר - 'יש בג"ץ שאסור להפגין כאן', מה זאת אומרת יש בג"ץ?, אתה ממלא פקודות של השר הרי?

לא זה כבר לא ככה. שכן הסמכויות של הממשלה לתת הוראות ספציפיות למשטרה או לתביעה מוגבלות, הגופים האלה בשיטה שלנו מאד עצמאיים. חשוב לזכור, מי שהפיל את ממשלות השמאל והמרכז היא מערכת המשפט, יותר מפעמיים, כי הייתה פעם באמצע, ממשלת רבין השנייה – שכן פס"ד דרעי ערער לחלוטין את ממשלת רבין.

עד ממשלת רבין השנייה השאלה היתה מה ישלוט [ציונות פועלת או רביזיוניסטית], ואחרי רבין השאלה לא מה ישלוט אלא מי ישלוט [ביהמ"ש או הממשלה], אתה מסכים עם קביעה זו?

זה ברור שביהמ"ש ניסה, ועד היום מנסה, לקחת חלק בניהול המדינה.

האם יש למדינת ישראל חוקה?

לא. אין חוקה למדינת ישראל.

יש פה שיטה בכלל?

כדאי להכיר את הראיון של השופט לנדוי עם ארי שביט. הוא הסביר שביהמ"ש פועל כדי לשלוט, והוא נכנס לסוגיות פוליטיות והתוצאה שהוא נהיה שחקן בזירה הפוליטית.

היום במטכ"ל ובמשטרה פועלים בהתאם להוראות הרשות השופטת, אף אחד לא יאמר 'הלו קורה פה משהו, עד כאן'. כל מי שינסה לערער על כך יאמרו "מסכן את הדמוקרטיה".

אין ברירה. השאלה היא איך אתה מתמודד עם הדברים האלה, אם לא תקיים צווי ביהמ"ש תגיע לאנרכיה, ומהי הדרך להתמודד עם צווים, או עם הלכות. וזה אחד הדברים שתמיד היה אך השתנה מבחינת ההיקף והמשקל. גם במסורת האנגלו-אמריקנית, ביהמ"ש יוצר משפט באמצעות תקדימים, וקובע הלכות, אבל מזה דורות מוסכם שהמחוקק הראשי הוא הפרלמנט, ואם ביהמ"ש קובע הלכה שלא נראית לפרלמנט, אזי הוא יכול לשנותה ועיקר החוקים נקבעים בקונגרס, בפרלמנט או בכנסת.

מ-48 ביהמ"ש הישראלי קבע הלכות חשובות בעניין חופש הדיבור אך לא הייתה שום מחלוקת שהכנסת יכולה לשנות כל הלכה, כך עד שנות התשעים והשמונים, החקיקה של הכנסת הייתה בוודאי קדושה עבור ביהמ"ש שפעל מתוך גישה של 'אנו פוסקים מה שפוסקים והם יכולים לשנות'.

אך אז, ככל שביהמ"ש החל להגן על חלק מהלכותיו, החל מתברר שביהמ"ש מחוקק כללים משפטיים שהם בעלי משמעות גדולה מאד בניהול המדינה. והדוגמה הכי בולטת והכי קיצונית היא שיום אחד ביהמ"ש המציא את הכלל שחוות הדעת של היועמ"ש מחייבת את הממשלה גם כשהוא טועה, ויש לנו דוגמאות לא מעט שהוא טעה, ויותר מזה הוחלט שביהמ"ש יכול למנוע מראש הממשלה את הייצוג בבית המשפט שזה דבר שממש אי אפשר, וקשה לעלות על הדעת.

אתה מכיר מקבלה לכך בתולדות המשפט המערבי?

לי לא מוכר דבר כזה. כשם שמציינים בפס"ד הדין של ראש הממשלה. "אנחנו לא מכירים שום מדינה בעולם שיש בה מעורבות משפטית במינויים על בסיס הרמה המוסרית", זאת אומרת, שברור שבימה"ש יכול וצריך להתערב עם ממנים אדם שלא עומד בתנאים שהחוק מציב. זאת אומרת, בתפקיד שבו יש צורך באזרחות ישראלית ואז אם ממנים אדם בלא אזרחות ישראלית סביר שתהיה התערבות. אבל כאן נאמר 'האיש הזה לא נראה לי מוסרי. הייתה לו התבטאות גזענית לפני מספר שנים'.

יואל לביא, ראש עיריית רמלה, התבטא בצורה גזענית, אז פסלו אותו מלהיות ראש מנהל מקרקעי ישראל. זאת אומרת, בגלל שעבר עבירה בעבר. או נחקר בעבר.  לזה אין מקבילה בעולם.

זה לא שלטון כוהנים?

הבסיס הזה, העובדה שאין לתופעה זו אח ורע בעולם מציבה שאלה. יש אלמנט דתי בולט במשפט. גם במשפט האמריקני "נשבעים לחוקה", אבל היחס כאן בקבוצות מסוימות באוכלוסייה לבית המשפט הוא יחס דתי.

קץ התמימות, והארנק והחרב במהדורתו האנגלית, מאת דניאל פרידמן.

קשה בלי להתייחס לוועדה למינוי שופטים

צריך לשנות את הוועדה למינוי שופטים. צריך תהליך שונה לגמרי. זה תמיד חשבתי לדבר נכון. אבל זה חייב להיות כרוך בשאלה מה הם סמכויות ביהמ"ש, וזה הרי דבר מעורפל כי בג"ץ קובע את הסמכויות של עצמו וזה מה שקורה, והוא עושה את זה בין השאר גם תוך הסתכלות על המצב הפוליטי כי יש דברים שהוא יודע שבמתכונת הנוכחית הוא לא יוכל לעשות.

האם היית מגדיר את ישראל כמדינה דמוקרטית?

כיום היא מדינה דמוקרטית, על הכיוון אי אפשר לומר.

אפילו שיש כוהנים שפוסלים בלא יחס ללשון החוק?

בסדר, אין דמוקרטיה מושלמת, בכל דמוקרטיה יש פגמים. גם הבחירה של הנשיא [בארה"ב] נעשית בשיטה שמאפשרת למיעוט לבחור את הנשיא. האם זה דמוקרטיה? כן. אז אין דמוקרטיה מושלמת, ומדינת ישראל היא בלי ספק עדיין דמוקרטיה. השאלה היא אם יהיו תהליכים שישנו את זה.

ישנו ריבוי הולך וגובר של ייצוג מגזרים במרחב המשפטי בישראל, האם ביהמ"ש לא פועל עתה בטקטיקה של 'קירוב הפריפריות'?

ברור שמבחינת התמיכה הציבורית הוא נמצא בירידה עצומה.

כל זמן שהוא עסק במשפטים בצורה המסורתית, בתקופה שטרם המהפכה, הייתה תמיכה בסדר גודל של כתשעים אחוז מהאוכלוסיה, ברגע שהוא נכנס לכל הניהול הזה, התמיכה בו ירדה ואחד הגורמים זה עליית החרדים שברמת מספרית עלו.

מערכת המשפט לא מבקשת לקרב לצלחת ציבורים שהיסטורית היו מודרים? מנדלבליט חרדי אביו איש אצ"ל לשעבר, המפכ"ל לשעבר שהפך עתה לשופר הפרקליטות הוא מזרחי וחובש כיפה

מה שמשותף לכל מיני הקצוות שבתוך המערכת הוא הרצון לשמר את כוחה של המערכת. גם אם באים מרקע אחר הם מתחילים להיות ברובם שותפים לאתוס הזה של לשמור את כוחה של המערכת כשותפה בניהול עניניי המדינה, אבל הניהול יכול להיות שונה. כי למשל, אם הם יהיו דתיים אז היחס שלהם בנושאי דת ומדינה יהיה שונה מאשר היחס שהיה במעבר של הקבוצה הליברלית ששלטה במוסד הזה. המוסד עצמו ימשיך לרצות לשלוט ולנהל, אך המחשבה על אופן הניהול יכולה להיות מחשבה שונה.

ככל שאהרן ברק מזדקן המערכת שיצר תופסת חיים משל עצמה. האם אינך רואה במערכת שנוצרה כבעלת פוטניאל ל'מרד בירוקרטים' המכינים עצמם למהפכה נוספת שאינה בהכרח רק משפטית, אלא מודוס אופורנדי משל עצמה? 

בתקופה שהייתה מפלגה אחת במדינה שהייתה החזקה והשלטת, אז גם מערכת המשפט הייתה יחסית חלשה. הייתה לה הנישה שלה שהמערכת הפוליטית השאירה לה ביודעין, והיא הקימה את הוועדה לבחירת שופטים וזו הייתה נישה חשובה ושם היא היתה עצמאית וצברה פרסטיג'ה אבל המדינה התנהלת על ידי מפלגה אחת בלי שהיה ערעור על כוחה, גם הבירוקרטיה הממשלתית הייתה יותר חלשה.

הגענו כאמור למלחמת יום הכיפור – שזה השבר והשינוי הגדול בעם ישראל, שגרם ל-2 דברים – א. לערעור האמון של הציבור בפוליטיקה כזכור, אך גם ב. לתיקו פוליטי. שתי מפלגות התמודדו אחת מול השנייה וביניהם לשון מאזניים חרדית הצוברת כוח, ובסה"כ הפוליטיקה נחלשה כי המפלגות כל הזמן נלחמו אחת בשנייה. ובינתיים המערכת המשפטית והפקידות הבכירה צברו כוח, התחזקו, ונכנסו יותר ויותר לניהול המדינה ואיפשרו פחות ופחות לפוליטיקאים לעשות זאת.

השאלה היא אם אנו לא במקום שהושגה הכרעה, ואין לנו שוב מפלגה אחת שהיא שולטת. אם יחזור המצב הזה אז יש להניח שהמפלגה הזו שוב תיקח לעצמה חלק מהכוחות האלה, ואני אומר במילים אחרות שבמדינה שלנו שאין חוקה אם יחזור המצב של מפלגה אחת שולטת סביר להניח שהיא תקח לעצמה חזרה את הכוחות האלה.

כשיש כוח פוליטי חזק המערכת המשפטית איננה יכולה להתמודד איתו, ראינו בתקופת רוזוולט בארה"ב, בתקופת לינקולן, פסיקת העבדים זה לא דבר שלינקולן יכול היה לקבל, אז המערכת המשפטית איננה יכולה לקחת לעצמה חלק נכבד בשלטון, היא יכולה לעשות את זה כאשר הפוליטיקה חלשה ומסוכסכת בתוך עצמה.

וכאן השאלה אם הדבר הזה יתרחש, בעצם חזרה למצב של משפלת שלטון אחת, ואם הולכים לכיוון זה ואיני יודע, אז נראה את הפוליטיקה מחזיקה לעצמה את הכוח למוסדות הפוליטיים ולוקחת לפחות חלק מהמערכת המשפטית, ומהפקידות הבכירה.

עד כאן חלק א' של הראיון.