"מדינת ישראל מוכרחה להתגבר על היצרים הלאומניים שלה, בן גוריון פספס את ההזדמנות"

לחדרו של הפילוסוף של המשפט אלון הראל הייתי נכנס מדי פעם כסטודנט בהר הצופים, פעם אחת אפילו השארתי לו ספר שירה שחיברתי.

לאחרונה עם הכותרות היוצאות מירושלים ביחס למערכת המשפטית, חשבתי כי יהיה זה זמן טוב לשוחח עם אחד המוחות המשפטיים הבכירים בישראל, ואחד הקולות המקורים והנועזים שבה, כדי לשמוע מה יש לאיש נעים ההליכות, חסר הגינונים, והמבריק לומר.

פרופ' הראל, 2,150 מאמרים ומקומות בהם צוטטת

לעקוב אחרי ציטוטים זה ברברי. 

לאחרונה סיימתי חיבור המתייחס לשופט האנגלי אדוארד קוק שלקח זכויות שיפוט מהמלך ונתן אותם לעם האנגלי. בישראל, האם אהרן ברק לא עשה להיפך עם הסמכויות שהאציל לביהמ"ש ובכך חרג מסמכותו?

לא. אני לא מסכים עם העמדה הזאתי. איני חולק על כך שישנן החלטות שהתקבלו שלא היו צריכות להתקבל, אפילו החלטות בעניין המעורבות של בתי המשפט בדרישה שראש הממשלה יפטר שרים שהוגש נגדם כתב אישום. או בעניין גיוס בחורי הישיבות, אך איני חושב שהשופט ברק לקח סמכות יתרה, אני סבור שהוא רואה עצמו כפוף לחוק ונוהג בהתאם לחוק.

יש לו עמדה פרשנית שבה יש להביא בחשבון תכליות וערכים, ולא רק את לשון החוק, זו עמדה שלא מקובלת על חלק אך זו עמדה פרשנית ולא עמדה בה הוא רואה את עצמו כמחוקק.

אם כך, מאין עשרות הפעמים בהם בית המשפט העליון בישראל הורה לפסול חוק?

במדינת ישראל עברו חוקי יסוד, חוק יסוד כבוד האדם סעיף 8, כתוב שחוק שלא מתיישב עם חוקי היסוד, בטל. 

כל פסילת החוקים נעשתה על רקע הסעיף הזה, וסעיף מקביל שבחוק חופש העיסוק. אני חושב שהכנסת הסמיכה את הרשות השופטת לעשות זאת.

כמו שקורה בכל מדינה בעולם להוציא אנגליה וניו זילנד. 

אם כך, כשמתנגדי האקטיביזם מבקרים את ברק, כשהם מדברים על חריגה מסמכות, על מה הם מלינים?

ראשית אני חושש, וכתבתי על כך, שחלק גדול מהביקורת על ברק, מבוססת לא על התנגדות לשיטתו הפרשנית, אלא לתוכן שהוא יוצק לתוכו, לערכים הליברלים שלו.

חלק מהשופטים הימנים גם אקטיביסטים הם פשוט נוטים לכיוון האחר ולכן חלק מתנגדים לא לשיטתו הפרשנית או לנכונותו לפסול חוקים, אלא לערכים שהוא ביקש להגן עליהם, שהם ערכים ליברלים ולא אוטוריטרים, אז יש מידה של צביעות בזה. אומר הראל המוסיף כי "ישנה פירמידה של הירכיית נורמות, ולפי המשפט הבריטי המנהלי והישראלי. ביהמ"ש רשאי להתערב כשיש שיקולים זרים. יש החושבים שהשיטה של ברק אינה נכונה, ושיש לחזור לפרשנות מילולית של החוק. זו לדעתי עמדה שגויה. גם באמריקה פס"ד מארברי נגד מאדיסון, היה צעד קיצוני שבו הצליחו לפסול משם והלאה חוקים. היום זה חלק מהשיטה האמריקנית. זו סמכות סטנדרטית של רוב בתי המשפט". 

אינך סבור שבית המשפט בישראל נהנה מכוח פוליטי דה-פרופורציונלי?

לא. יש לו פחות מדי הוא פגיע מדי. הוא צריך לתכנן את צעדיו. אני חושב שצריך להסדיר את סמכויותיו בחוקי יסוד שיהיה מוגן לגמרי. 

בית משפט לא מתכנן את צעדיו, פוליטיקאי מתכנן צעדיו

כן. אך אין לו ברירה הוא מאוים באופן שיטתי.

ומה עם המשפטנים הגורסים כי בקביעות ערכיות לשופט אין ידיעה על ערכים ומהויות יותר מאשר לשר, או לקבלן בניין - עמדה ליברלית קלאסית?

ראה, הביקורת השיפוטית מיוסדת כבר בפס"ד קול העם המפורסם. השופטים שמגר וברק נטלו סמכות שהייתה קיימת.

הם הרחיבו אותה קצת לדעתי ויצרו עילה נוספת שהיא שנויה במחלוקת, אבל היא אינה פסילה של החלטה מנהלית.

זה קיים עוד משנות החמישים. צריך לזכור שהמדינה השתנתה, המושגים השתנו, מושגי זכויות אדם התחזקו.

אני חושב שישנם מקרים שהיה צורך להתערב וביהמ"ש לא התערב, וגם להיפך, היו מקרים שהיה צורך ולא הייתה התערבות.

מה מוביל את שיקולי ההתערבות?

בשיבתו כבג"צ הוא מוכרח להגן על זכויות יסוד חוקתיות.

איני חושב שיש למישהו זכות יסוד חוקתית שתלמידי ישיבות ילכו לצבא אך אני כן חושב שלאדם בשטחים שמפוצצים את ביתו בעקבות משהו שמישהו אחר עשה, יש זכות יסוד והיו מקרים שבית המשפט לא התערב בסוגיה.

האם אין קושי בהתערבות בסוגיות כשאלת מבקשי מקלט, גיוס בחורי הישיבות, אפליה או שלא אפליה במוסדות פרטיים, כשאין לנו חוקה?.

אסור לרשות המנהלית להפלות. את זה ירשנו מהבריטים, עכשיו השאלה היא מה זה אפליה ומתי מדובר בשיקולים זרים.

על זה אפשר וצריך להתווכח, אך אין חולק שהחלטה מנהלית של שר, שלא למנות אדם בגלל שהוא ערבי היא פסולה.

אז למה לא לגייס ערבים לצבא? להשאיר אותם בחוץ, זו לא אפליה?

השאלה היא אם זה אפליה או הבחנה מותרת. האם לעובדה שלערבים יש קושי להתגייס או שהצבא לא רוצה בהם, האם אין זה מצדיק את אי גיוסם?. אני חושב שכן.

אותו דבר לגבי בחורי ישיבות, זו החלטה פוליטית אך יש גם לכך גבולות.

לדוגמא, אם יגייסו אשכנזים ולא ספרדים, זה יהיה מוגזם. 

סוגיית מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה עומדת שוב תחת סימן שאלה, חתן פרס ישראל, פרופסור דניאל פרידמן שוב קרא לפצל את סמכויותיו באחרונה, יש המלינים כי היועמ"ש הוא בעצם ראש הממשלה בפועל

במדינת ישראל הממשלה היא זו אשר בעלת כוח לא פרופורציונלי. 

לדוגמא, בכנסת יש לנו רק בית אחד, במדינות עם שני בתי מחוקקים קשה להעביר חקיקה בקלות כמו אצלנו. בנוסף שלא כמו מדינות האיחוד האירופאי, אנו איננו חלק מגוף כללי הנהנה מבית משפט על מדינתי.

לבסוף אין לנו נשיא שיכול להטיל וטו. לכן דווקא כאן, כוח הממשלה אדיר, והעובדה שליועמ"ש יש כוח היא גם מכיוון שחסרים לנו הרבה מנגנונים הקיימים במדינות אחרות.

צריך להביט באופן הוליסטי על המנגנונים שקיימים במדינות אחרות: ובעולם, יש המון מנגנונים שאצלנו אין. לכן הייתי אומר שכוח הממשלה מופרז.

במידה והיה מנגנון אחר שהיה מסוגל לבלום חקיקה חפוזה ולא סבירה אז לא היה צריך יועמ"ש חזק.

ואוסיף עוד מילה על תהליך בחירת השופטים בישראל. אני לא נגד שינוי השיטה, מה שאני נגד זו השיטה האמריקנית שבה הנשיא בוחר את השופטים (בכפוף לאישור הסנאט). צריך ללכת על השיטה שיש בבית המשפט החוקתי בגרמניה.

גרמניה, לא יכולת להגיד צרפת או אנגליה?

אני לא יודע מה קורה בצרפת, אבל בגרמניה יש לאופיזציה וגם לקואליציה יכולת למנות שופטים, והשופטים לא ממנים את עצמם.

בשיטה האמריקנית יש כוח לא פרופורציונלי לממשל, ובגרמניה גם האופוזיציה והקואליציה בעלות הזדמנות למנות שופטים.

כך גם בבית הלורדים בבריטניה שאינו נבחר, והאופן בו ממונים מהווה מפתח מסוים של אנשי הממשלה שבו יחד הרוב והאופוזיציה ממנים.

זו שיטה יותר הגונה ונכונה המאפשרת פלורליזם ברשות השיפוטית.

יש מדינה שמתקרבת או מגשימה אולי, ברמה הפרקטית או החברתית את האופן הראוי שבו חברת חוק אמורה להתנהל?

אני מניח שבשוויצריה יש שיטה של קונצנזוזואלית הכוללת את חמשת המפלגות הגדולות, וזה עובד טוב בשוויצריה, האם זה היה עובד בישראל? אני מניח שלא. 

צריך להיזהר בהשוואות למדינות אחרות.

יש מוסדות הממלאים תפקידים פונקציונלים דומים אך במערכות ובמדינות שונות: למשל, היועמ"ש מחוייב המציאות בארץ, כי אין מנגנונים אחרים, לעומת אנגליה בה יש שני בתי מחוקקים ומנגנונים מאזנים.

אז לכן זה מסוכן להביט על הדברים באופן כזה.

בנוסף, יש הוויות חברתיות משפטיות ופוליטיות אחרות. ועל השיטות להתאים עצמן להוויות השונות.

קיבלנו בירושה מערכת משפט מהבריטים, לאחר מכן הוספנו אלמנטים, מאין הלגיטימציה השיפוטית והחקיקתית שהייתה לבן גוריון ולשופטי המדינה הצעירה לקבוע מראש שיטה עבור עולי המזרח, ושורדי השואה, ויהודים אחרים שלא לקחו בהכרח חלק בתהליך ייסוד המדינה ב-1948? 

אני חושב שישנם אופנים שונים לבסס מערכת משפטית. אני חושב שהשיטה האנגלית התפתחה גם היא באופן אבולוציוני.

השיטה האמריקנית שיש בה משאל עם המחליט, זה החריג, זה לא מה שקרה בבריטניה ובקנדה, וברוב מדינות אירופה.

אז מה, אולי מדובר בדבר צודק והכרחי שעם יברר לעצמו מה השיטה שלו ושלא יקבל כמובן מאליו אותה מהמייסדים?

מועצם העם הזמנית ב-1948 קבעה שאנו יורשים את השיטה.

זה היה הכרחי, לא היה ניתן לעשות זאת אחרת. בן גוריון בזמנו התנגד לחוקה מסיבותיו, לדעתי הוא עשה טעות. 

המשפט שלנו גם לא דומה במשך שנים למשפט הבריטי, יצרנו שיטה משפטית חדשה. לא חושב שזה נכון לתאר זאת כך.  

אך אתה מדבר על היררכיית-ערכים כאחד מיסודות המשפט, מה שווים ערכיי העם אם הם אינם באים להצבעה כיסוד המשפטי המכונן?

אם רוצים החלטה כזו בבקשה, אפשר לעשות זאת, בבקשה.

אני לא חושב שאנו בתקופה שכדאי לעשות זאת, כי אי ההסכמות כל כך גדולות ודרמטיות שזה לא זמן לעשות זאת.

תקופות טובות לעשות כן זה אחרי מלחמת אזרחים, או מהפכה או מתוך תחושת התעלות שאומרת בוא נתחיל הכל מהתחלה, (כמו שקרה באמריקה) ואנו לא שם וזה לא יהיה רעיון טוב לעשות זאת.

הניסיונות להסדרדים חוקתיים אצלנו הם בעיקר ניסיון להשליט עמדה אחת על אחרת, וזו לא האופן שבו צריך לעבוד הדבר להערכתי.

כשיש לך תחושה משברית, שיש צורך בהסכמה יסודית זה המקום, ובן-גוריון פספס את ההזדמנות.

הוא יכול היה עם הכוח והכריזמה להגיע להסדרים מוסכמים שהיו תורמים ליציבות הפוליטית של מדינת ישראל, אך היום אנו בעולם שכל אחד חושב על הטוסיק שלו. ולכן כל הסדר שיגיעו אליו יהיו כאלה נגד וכאלה בעד.

האם יש אופציה לניהול מדינה מתוך מקורות היהדות? 

לא יודע. אין ספק שאפשר לשאוב הרבה תובנות מעניינות ממקורות יהודיים, אבל לא לנהל מדינה. זאת משום שמערכת המשפט שלנו לא התפתחה בנסיבות של מדינה מודרנית.

איני נגד ייבוא דוקטורינות משפטיות מהיהדות כשהן מותאמות לשיטה מודרנית. יש להסתכל על כל דוקטורינה לגופה ולבדוק אם היא ראויה.

כיום כאזרח, לא כמשפטן, מה לדעתך האתגגרים המרכזיים שניצבים מול מדינת ישראל?.

יש מתח מסוים בין הערכים הדמוקרטים הליברלים ובין היהודיים ואפשר לחיות איתם.

כל עוד אנו מבינים שזה מתח, שצריך להתקיים וזה בסדר.

איני חושב שזה שונה מהרבה מדניות אחרות, אך אני חושש שויתרנו על הרבה ערכים בשם היהדות, וגם צורה מאד מסויימת של יהדות.

אני סבור שמדינת ישראל מוכרחה להתגבר על היצרים הלאומניים והאוטוריטריים שלה. עליה להבין שבעולם של המאה ה-21 היא לא יכולה לנהל שלטון על אחרים.

לדעתי, הסיפוח וההתנחלות יהרסו את ישראל בטווח הבינוני. 

אני יכול לומר שהחברה והמשפט הישראלי הולכים ומתרחקים מהאידיאלים הליברליים וזה חבל.

נושא נוסף זה הצורך לייצר הזדמנויות תעסוקה לקהילות מסוימות במדינת ישראל, לייצר תמריצים לאוכלוסייות מסוימות לצאת לעבוד, כי זה מצב לא בריא לכלכלה.

מילה על בעיית מבקשי המקלט?

מדינת ישראל נהנתה מכך שאחרי מלחמת העולם השנייה הכירו בזכויותיה.

אנו חתומים על אמנות בינלאומיות, מדובר כאן על 30 אלף בני אדם, אני לא מבין למה מדינה עם תל"ג של 35-40 אלף דולרים, לא יכולה לקלוט אותם לתקופת זמן מוגבלת?

מוגבלת, ולאחר מכן?

אני בעד החזרתם למולדתם ברגע שהמצב באפריקה יהיה יציב ולא תהיה אלימות ומלחמת אזרחים.

כרגע, לדעתי מנצלים את המצוקה שלהם ואת המצוקה של תושבי דרום תל אביב באופן ציני.

הראל מסיים באבחנה חדה, "הבעיות של מדינת ישראל לא יפתרו על ידי אקט חוקתי חדש".